关于在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定?

在商标侵权案件中，侵权人的行为除了帮助侵权外，还需要在“商标使用”的基础上增加相似性和相似性，才能构成侵权。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文件中使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标识别商品来源的行为。法院经常根据《商标法》第四十八条，确定侵权是基于侵权人切断商品与来源之间的联系。

然而，没有明确的说法来源。一些学者认为，基于来源这个词的定义是根本原因和来源。从文字解释来看，来源应该是商标所有者，但这种解释不适用于“米其林轮胎”[1]等案件，以破坏商标，保证商品质量，从而构成商标侵权。

对于什么是商标使用，需要从消费者的角度来看商标什么时候会被识别。根据这篇文章，它分为三个部分:1、为了确定不同学者和不同法域对商标功能的不同理解，商标的概念；、构成符号学要素，形成研究商标作用的研究框架；3、什么时候构成“商标性使用”，取决于符号学内容。

不同定义的“商标”概念

学术层面的不同定义

目前，基于商标概念的不确定性，不同的学者对此给出了不同的定义。刘春田教授将商标定义为:“生产经营者在生产、制造、加工、选择或分销的商品或服务中使用的标志，由文字、图形或其组合而成，具有显著的特征”。[2]

吴汉东教授在其主编的知识产权法教材中认定商标为:“商标是区分不同经营者提供的商品或服务的商业标志。商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或其组合组成，附着在商品、商品包装、服务设施或相关广告材料上，旨在帮助消费者将某些商品或服务与其经营者联系起来，并将其与其他经营者提供的类似商品或服务项目区分开来。”[3]在另一本书中，商标被定义为“商品生产者和经营者的商品或服务项目”

郑成思教授将商标定义为:“任何能区分自然人、法人或其他组织的商品和/或服务于他人的商品和/或服务的可视标志，尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。[5]

不同的学者对什么是“商标”有不同的看法。他们中的一些人主要区分商品或服务。比如吴寒冬教授的第二个定义，一些人主要是通过感知商标+使用区域来限制与商品或服务相关的区域，如“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或组合”，并将其用于商品、商品包装、服务设施或相关广告材料。

二是立法和司法层面

虽然我国商标法没有直接明确什么是商标，但商标的定义在当今商标法的一些条款中得到了体现。商标法第八条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、色彩组合、声音等。，可以作为商标申请注册。”也就是说，只需要以文字、图形、字母、数字、三维标志、色彩组合、声音等符合感知要素的要素作为载体，并且具有区分权的商标，就可以通过向行政机关申请商标进行使。

《中国商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文件中使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标识别商品来源的行为。本文大多解释了什么是商标使用，但立法机关可以根据本法推出将商标定义为识别商品来源的标志，而使用商标可以解释为发挥其识别商品来源功能的行为。

与中国商标法密切相关的TRIPS协议在第15条中规定:“任何标志或者标志的组合，都可以区分一个企业的商品或者服务与另一个企业的商品或者服务，形成商标”。中国商标法第八条与这一定义相似，因此不再陈述。

中国台湾省商标法第五条规定:“商标使用的文字、图形、标记、颜色组合或者其联合方式，应当足以让一般商品购买者认识到它们是表彰商品的标志，并且必须与他人的商品区分开来。不符合前项规定的图案，如申请人在交易中使用并成为申请人在业务中的商品识别标志，则视为符合前项规定。该法律以商标的感知形式定义商标本身的识别能力和区分商品或服务功能。

澳大利亚《1995年商标法》中的“商标”是指“在商业中使用，用于区分特定人的商品或服务与他人的商品或服务的标志”[6]该法律可以认定为商标，可以在商业环境中区分商品或服务的标志，并没有规定商标的识别对象和感知方法。

然而，美国兰哈姆法并没有直接规定什么是商标，只是在第1127解释和定义中规定了“在商业中使用”是指在日常商业活动中真诚使用一个商标。该法律没有明确规定什么是商标，但规定了侵权、淡化和管理商标的内容界限。

从上述法律和定义来看，商标应用于具有识别商品来源或区分功能的商业环境中。

符号学的构成要素

可以借鉴索普尔(1857-1913)和皮尔士(1839-1914)相关符号结构的理论，商标本身就是一种可识别的标志，或者可以称之为可识别的符号。

作为瑞士语言学家，索普尔在《普通语言学教程》一书中认为，符号是“可以指”(Signifier)”和“所指(Signified)“组成的二元实体可以指可以感知的形式，比如单词的发音，指的是由上述可感知形式所代表的具体心理概念组成的。以“书”这个词为例，单词“书”的音频形象可以指，book(书籍)这个心理概念指的是，作为一个整体，符号源于对可以指和可以指的联想。[7]

皮尔士是美国使用主义哲学家，他眼中的符号由三个要素组成:***个要素是符形。(Representamen),这个元素与索绪尔的能指相似，是一个可以感知到的对象，即“以向人们心灵传达意义的工具”;另一个要素是对象(Object,Referent),指现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体；第三个要素是符释(Interpretant),皮尔士把它定义为“在解释者心目中产生的东西”或“心理效应”，类似于索绪尔的指示。、“适当的意义效应”、“符号的适当效果”。[8]在三个要素中，对象承载符形，而符形与符释联系在一起。三者之间存在递进关系，对象查看符形，由符形指向符形。通俗地说，对象是符号的原因，而解释项是符号的意义。[9]

通过比较两种观点，不难发现索绪尔忽略了符号的载体和对象的存在。用自己的话来说，“语言符号与概念和音频形象相关联的不是事物和名称。”[10]从语言角度来看，文字并没有因为载体的变化而改变其内在含义。索绪尔的观点在语言领域是准确的，但在商标领域，基于标识需要与对象结合，即商品或服务，因此皮尔士的三要素观点在商标定义中具有更多的参考意义。